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Article publicat per Néstor Aparicio
Associate lawyer – GARRIDO ABOGADOS el 19 de juliol a la seva pàgina de linkedin

El administrador ha sufrido una progresiva evolución hacia la profesionalización a lo largo de los últimos años, avanzando hacia una suerte de objetivización de su responsabilidad. La Ley de Sociedades de Capital (art. 236) ya expone que son responsables del incumplimiento –por acción u omisión– de los deberes inherentes a su cargo, presumiéndose culpable si los actos son contrarios a la ley o a los estatutos. El especial conocimiento de las leyes ha provocado la necesidad de especializar a los consejeros, de forma que se busque a perfiles escogidos precisamente por el expertise  que deben aportar en la empresa.

En el ámbito penal, por vía del art. 31 bis 1 del Código Penal, el directivo es responsable de los hechos delictivos propios cometidos por acción u omisión y de los hechos de otros respecto de los que se ostenta una posición de garante (v. gr. delitos relacionados con la contabilidad, el blanqueo de capitales, los delitos contra los trabajadores, etc.).

Dicho esto, quería llamar la atención de una peculiar comisión por omisión que se ha pasado por alto y que a mi juicio puede tener consecuencias importantes: ¿qué sucede si la empresa es condenada por no disponer de un sistema de compliance?

Nuestro modelo penal es copia del Decreto Legislativo 231 italiano, así que resulta interesante saber qué se está haciendo en el país vecino, para ver cuál puede ser nuestro horizonte. Por el momento solo dispongo de un antecedente válido –sentencia del Tribunal de Milán de 13 de febrero de 2008– condenándose al CEO-Presidente del Consejo de Administración por no haber elaborado un modelo de compliance con el siguiente argumento:

“en lo referente a la falta de adopción de un adecuado modelo organizativo, por un lado, el daño aparece como indiscutible atendiendo al pago de la sanción pactada y, por el otro, resulta igualmente indiscutible el concurso de responsabilidad del demandado que, como Consejero Delegado y Presidente del Consejo de Administración, tenía el deber de activar este órgano que, en cambio, permaneció inoperante”[1]

Un vistazo al tenor de nuestro art. 31 bis 2 permite comprobar que el legislador hace expresamente responsable al órgano de administración de la adopción y ejecución eficaz de un sistema de compliance, por lo que –en negativo– se le responsabiliza también de la no adopción o de la ejecución ineficaz al hacerle garante legal. Es decir, si la empresa quiere evitar o mitigar su responsabilidad penal, el órgano de administración tiene que emplearse de forma activa en la implementación y despliegue eficaz del sistema de compliance, siendo responsable por inacción

Para terminar, dejo algunos consejos con el fin de reducir la responsabilidad penal de los administradores y miembros de consejos de administración:

Implementa un buen sistema de compliance y que llegue a todos (que se note, que se sienta). No se trata solo de dar formación, sino de informar a todos los niveles: que figure como punto del orden del día de los consejos, que se vea en las publicaciones, en la decoración, en los folletos.
Paga para que trabajen; bonifica para que trabajen éticamente. El cumplimiento tiene que figurar en la nómina, a través de un sistema bonus/malus.
Externaliza lo externalizable (canal de comunicaciones, auditorías e investigaciones internas, formación, canal de ayuda al CCO) y transfiere la responsabilidad (es básica la contratación de pólizas de D&O, responsabilidad civil, etc.).
Invierte en talento y fija correctas políticas de contratación. Es necesario contar con buenos compañeros de viaje, así que un buen sistema de compliance fijará unos perfiles para la contratación de directivos y personal intermedio acordes con la cultura ética. Un buen CCO mantendrá a la empresa y a los administradores fuera de la zona de peligro, así que piensa si vale la pena invertir en él.