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POR QUE UNA EMPRESA TIENE RESPONSABILIDAD PENAL SOBRE LA ACTUACIÓN ILÍCITA DE UN EMPLEADO?

POR QUE UNA EMPRESA TIENE RESPONSABILIDAD PENAL SOBRE LA ACTUACIÓN ILÍCITA DE UN EMPLEADO?

La verdad es que el motivo es, porque lo dice la Ley: la última modificación del Código Penal hace responsable penal de los actos delictivos cometidos en su seno, que puedan beneficiarlas directa o indirectamente, a las personas jurídicas. Ya hemos hablado anteriormente de quien y cómo debe cometer el delito y de las penas que impone la ley. Ahora querría hacer una reflexión general, filosófica, jurídica, y hasta política en el sentido más amplio de la palabra

Dicen que el Compliance (Programa de Cumpliment Normatiu) ha llegado para quedarse, no lo sé, pero sé que costará que los responsables de empresas, asociaciones, fundaciones, personas jurídicas en definitiva, entiendan el motivo por el cual han de ser responsables de los actos de otras personas y crean que tienen riesgos de que sus empleados cometan un delito. Será función de los abocados convencerlos de que si no aplican un programa de Cumplimiento normativo (Compliance) estan poniendo en riesgo la entidad de la que son responsables.

Estudiando lo que el legislador pida a una entidad jurídica y atendiendo a los sistemas que se están enseñando, y desde el punto de vista del funcionamiento empresarial, parecería que sólo se piensa en grandes empresas, grandes fundaciones, grandes clubes, etc. Pero la mayoría de nuestro tejido empresarial son PYMES, igual que la mayoría de nuestros Clubes y asociaciones deportivas, culturales, etc son medianos o pequeños y nuestras Fundaciones son más modestas, que grandes. Quien ha pensado qué representa para los responsables de estas entidades asumir las funciones de Compliance?: Emprendedores que no dan abasto con su trabajo, que ya son multitasquing; pequeños y medianos empresarios que necesitan todo su tiempo para dedicarse al centro de su negocio; presidentes de Asociaciones, Clubes, etc que dedican su tiempo libre a fomentar su pasión. Ahora además, tendrán que convertirse en los garantes y responsables del buen comportamiento de los individuos que forman parte de la organización, ahora tienen un nuevo cargo, el de Compliance Officer. (art. 31 bis. 3), también aquí los abogados tenemos una función importante para ayudarlos y aportarles seguridad jurídica.

Paraceria que esta reforma pretende instalar la sospecha continua, parece que el legislador, que es un gran desconfiado, cree que se puede trabajar desconfiando de los compañeros y subordinados y parece que cree que los  responsables de estas entidades no tienen nada que hacer que controlar a su personal. La realidad es que las relaciones profesionales se basan en la mútua confianza, sin ingenuidades, pero en la confianza. Es evidente que un trabajador, un socio, un colaborador pueden cometre un delito, pero si lo hacen, acostumbran a ser separados de la entidad. Y esta acción de separación ya indica el compromiso de la entidad con el cumplimiento normativo. Ahora hay que prever que se pueden cometer delitos y poner las   barreras a la infracción, previamente a la comisión del delito. Porque se parte de la base que sin control, el delito se cometerá. Si no fuera así, no se castigaría a la persona jurídica como si no controlar fuera un delito en sí mismo, de hecho, así es como acaba resultando de la última modificación del Código Penal.  Evidentemente no califica de delito la falta de control, pero le aplica las mismas consecuencias que si lo fuera, la pena.

Con estas bases, que sé que pueden ser polémicas, podemos hacer, entre otras, algunas reflexiones:

Estamos ante  una Administración que trata cada vez más  a los ciudadanos como niños? para que no nos portemos mal se pone un control parental: La persona jurídica se ve obligada a controlar exhaustivament todos los procesos y las actuaciones de sus empleados o colaboradores, como los padre controladores hacen con sus hijos adolescentes.

Considera el legislador que el ciudadno de apie es tan irresponsable? Tan poco ético? Tan débil moralmente? Tan débil, en general que si no se le ponen controles delinque? yo creo que no, creo que las personas que cometen un delito o que lo cometerían si pudieran son minoria; creo que la mayoría de las personas se rige por un código ético que incluye el cumplimiento de la legalidad.

Y, en virtud de qué el poder legislativo traspasa la función del poder judicial, la responsabilidad de cumplir y hacer cumplir la ley a las entidades jurídicas privadas?, la responsabilidad i el coste económico.

La respuesta a la pregunta que titula este escrito la contestó el Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , el Il. Sr. Antonio del Moral, en una magistral Clase Magistral (valga la redundancia, pero fue una verdadera delicia de clase): porque a la Administración de Justícia le cuesta mucho, en esfuerzo económico y humano, encontrar al autor de un delito, así que, mejor que lo encuentre la persona jurídica, y gaste ella los recursos necesarios para hacerlo, y si no lo hace, ella misma será declarada culpable. Así la Administración castigará a alguien por el delito y problema resuelto. Tan sencillo como eso.

No es tan sencilla esta cuestión del Compliance. Desde el punto de vista de un jurista, ya nos gusta que se instale la conciencia social del deber de cumplir la ley y, para la sociedad en general, que se instale el hábito de actuar de manera legal es siempre positivo, ara bien, responsabilizar a las entidades privadas, porque las públicas no tienen esta carga, puede no ser la mejor manera de hacerlo.

Nos queda mucho por analizar de esta reforma del Código Penal: el entorn comparado, que hacen otros países, como y por qué; su relevancia a la hora de castigar y a quien se castiga realmente; y si esta es la función y el sentido del derecho penal. Lo haremos en otro momento.

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